No dia 16 de setembro de 2009, a juíza Kenarik Felippe, da 16ª Vara Criminal de São Paulo, rejeitou o pedido de reconsideração da ordem de prisão de Roger Abdelmassih, 65, mantendo-o preso na Penitenciária de Tremembé (SP). O especialista em reprodução humana assistida é acusado de estuprar 56 pacientes. Seus defensores são os criminalistas Márcio Thomaz Bastos, ex-ministro da Justiça do Governo Lula, e José Luís Oliveira Lima, que se notabilizou por defender o petista José Dirceu no caso do mensalão.
Segue a íntegra da decisão da juíza.
Poder Judiciário, São Paulo – 16ª Vara Criminal
Processo 050.08.082189-8, controle 1266/09
Vistos
A Defesa apresentou resposta à acusação. Alega que dois fatos devem ser afastados, pela ocorrência de “bis in idem”. Requer seja extinta a punibilidade pela ocorrência da decadência do direito de queixa, absolvendo-o sumariamente. Requer, caso não acolhidos os pedidos, a nulidade da ação penal em decorrência da inépcia da denúncia, pois não descreve a data em que os fatos ocorreram e nulidade do processo em razão da ausência de exame de corpo de delito.
1-Inépcia:
Não há que se falar em inépcia da denúncia, pois a inicial preenche os requisitos estabelecidos na norma processual penal e possui os elementos necessários para que o denunciado possa exercer a ampla defesa.
O relato dos fatos possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Como apontado pela Defesa, a denúncia não indica a data do fato para todos os delitos imputados. Alguns constam apenas o ano, outros o mês e o ano, outros o período de ocorrência. Entretanto, o dia e hora exata não são elementos indispensáveis, desde que os demais dados, como situação fática, ano, mês ou período provável, sejam suficientes para que o réu possa se defender. No caso em tela, houve a identificação das vítimas, local dos fatos, indicativo temporal e dados referente às circunstâncias, que permitem o exercício da Defesa.
2 - Promotor Natural:
No tocante à alegação de nulidade absoluta por ofensa do princípio do promotor natural, igualmente, não há que ser acolhida.
A Defesa alega que três dos promotores que subscreveram a inicial são membros do Gaeco, que possuem atribuições que envolvam infrações cometidas por organizações criminosas e que extrapolaram a portaria de designação, pois esta restringia a atuação na fase do inquérito.
Pela documentação juntada pela Defesa, de fato, causa estranheza. A primeira ação tinha sido originária do Gaeco, que tem atividade muito específica.
Neste processo, da mesma forma, não há nenhuma vinculação entre as condutas narradas e a missão institucional do Gaeco, de identificação e prevenção e repressão das atividades de organizações criminosas.
Entretanto, ainda que não seja da atribuição própria do Gaeco, a disciplina de distribuição de atribuições não afeta o processo de modo a ensejar a nulidade absoluta, pois prepondera o princípio da unidade e indivisibilidade do Ministério Público. Ainda, designados para atuarem no inquérito, conforme documentação juntada aos autos, por conseguinte podem propor ação referente ao inquérito.
3 - “Bis in idem”
Deixo de acolher o pedido da Defesa para afastar as imputações referentes aos fatos atinentes às ofendidas identificadas como nº 1 e 4 por existência de processo em andamento, em fase recursal, no Tribunal de Justiça de São Paulo. A denúncia apresentada contra o acusado, referente aos dois fatos, foi rejeitada por inexistência de procedimento investigatório válido para embasar os fatos imputados, já que realizada pelo Ministério Público.
Em razão do vício insanável, determinei encaminhamento de peças para a Delegacia da Mulher, justamente para que o vício fosse sanado, se o caso, e foi isto o que ocorreu.
Foi procedida a investigação por quem de direito, nos termos constitucionais.
Cumprida a determinação, sanado o vício, o fato de haver recurso do Ministério Público, não pode acarretar a rejeição desta denúncia em relação aos dois fatos.
Por certo não haverá “bis in idem”, pois somente será processado pelos dois fatos uma única vez.
O recurso que tramita no E. Tribunal é o recurso em sentido estrito, que não tem efeito suspensivo.
Não há que se falar em litispendência, pois aquele processo não se formou, na medida em que foi rejeitada a denúncia e a certidão juntada pela Defesa aponta que o recurso está em andamento.
Este juízo encaminhará cópia desta decisão para o E. Tribunal.
4- Decadência e Súmula 608 do STF.
A análise deste tema exige breve digressão acerca da natureza da ação penal nos crimes sexuais. Não por outro motivo a
Defesa juntou alentado parecer do ilustre professor da Faculdade de Direito da USP, Dr. Pierpaolo Cruz Bottini.
Há que se situar os fatos no tempo. Os delitos imputados ao réu teriam ocorrido sob a égide do Código Penal, antes da recentíssima alteração legislativa, de agosto de 2009, portanto os crimes imputados são os previstos no artigo 213 e 214 do Código Penal. Aplica-se a lei de regência ao tempo do fato, que para o caso vertente, alterou o nome do tipo e passou a denominar estupro, inclusive os atos tipificados como atentado violento ao pudor.
Neste processo os fatos terão o tratamento penal que devem ter sob a égide do Código Penal anterior à alteração, inclusive com a adequada e correta denominação e classificação penal. Não se pode chamar de estupro o que é atentado violento ao pudor.
A alteração legislativa (lei 12.015/2009) fixou que a regra para a ação penal é pública condicionada à representação.
O Código Penal, parte especial, é de 1940 e a doutrina estabelece que a ação para os delitos sexuais, regra geral, é de iniciativa privada. Observo que em quase 21 anos de magistratura, quase 18 anos de exclusiva jurisdição criminal, nunca vi nenhum processo criminal que tivesse início por meio de queixa-crime, ou seja, ação proposta pela ofendida de crime sexual.
A ação será pública se praticada com abuso de poder, na qualidade de padrasto, tutor ou curador (artigo 225, parágrafo 1º, II) e se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou morte (artigo 223). Será pública condicionada à representação se a vítima ou seus pais não podem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (art. 225, parágrafo 1º, inciso I e parágrafo 2º).
No tocante a ação penal condicionada, obrigatório seria reconhecer que há uma violação ao princípio da igualdade e de acesso à Justiça, na medida que faz distinção entre pessoas pobres e ricas, dificultando o acesso a justiça.
Em todo o nosso ordenamento jurídico penal não existe delito que faça distinção entre vítimas pobres e ricas. O único crime que possui tal distinção é o de natureza sexual, o que é inaceitável.
O bem jurídico tutelado é um só, o mesmo, a dignidade sexual que faz parte da esfera da dignidade humana e esta não tem preço, portanto não pode ter valor diferenciado entre mulheres, de acordo com a situação econômica de cada uma delas.
Para um mesmo bem jurídico, ao Estado é vedado dar tratamento diferenciado. Se fosse a hipótese, aplicaríamos o princípio da igualdade e assim, desde o regramento anterior, teríamos que admitir a ação pública condicionada para todas as mulheres, sem distinção caso elas representassem.
No tocante à natureza da ação penal nos crimes sexuais, em 1984, em sessão plenária de 17/10/1984, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 608, com o seguinte teor:
“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
Os precedentes referidos pelo Supremo Tribunal Federal para a edição da súmula são:
a) RHC 53.839, Goiás, DJ de 6/8/1976, relator Carlos Thompson Flores, 2º Turma, Ementa: “Crime de estupro. Ocorrendo violência real, originando lesões corporais outras, só por si capazes de instaurar ação penal pública, aplica-se o disposto no art. 103 do Código Penal”.
O Tribunal de Justiça anulara ação penal intentada por queixa, considerando tratar-se de ação pública.
b) RE 88720, DJ de 16/03/1979, Goiás, DJ 16.3.1979, Primeira Turma, relator Xavier de Albuquerque, Ementa: “Estupro com violência real é crime de ação pública, porque o art. 103 exclui a incidência do art. 225 do Código Penal, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, cabe ao Tribunal a quo prosseguir no julgamento da apelação do réu condenado, relativamente à matéria remanescente. Recurso extraordinário conhecido e provido”.
Trata-se de denunciado por estupro mediante violência e ameaça a três menores, filhas da mulher com quem vivia maritalmente.
c) HC 57938, Paraíba, DJ 12/08/1980, relator Leitão de Abreu, Segunda Turma, Ementa: “Estupro com violência real.1) Ação penal. É pública, conforma a jurisprudência do Supremo tribunal federal. 2) Casamento da ofendida com terceiro. Dúvida sobre a sua ocorrência. Caso em que, ademais, não se aplica o disposto no atual inciso IX do artigo 108 do Código Penal. 3) defesa. Defensor Dativo. Não pode deixar de usar dos meios de defesa em a lei confere ao acusado. Não apelando da sentença condenatória, não se faz ampla defesa. Procedência do fundamento. Recurso de habeas corpus parcialmente provido”.
Neste processo a vítima tinha onze anos e o laudo pericial não apontou lesão física. Ela trabalhava como empregada doméstica na casa do acusado, o que pressupõe condição de miserabilidade e falta de condições para apresentação de queixa.
d) RE 92102-8, São Paulo, DJ 29/08/1980, relator Correa Peixoto, Primeira Turma, Ementa: “estupro com violência real inaplicabilidade do inciso IX no art.103 do Código Penal. Introduzido no texto codificado pela lei 6416/77”.
Neste caso o crime foi praticado contra as filhas menores, sendo que uma delas casou e o Tribunal de Justiça extinguiu a punibilidade.
e) RE 96474-6, Paraná, DJ 28/05/1982, relator Djaci Falcão, Segunda Turma, Ementa: “Inexistência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Estupro qualificado. Matéria de prova. Súmula 279. Jurisprudência que não atende os requisitos do art. 322 do RI/STF. Não provimento”.
Neste caso a vítima sofreu lesões corporais que a incapacitaram para suas ocupações habituais por mais de trinta dias, ou seja, lesões de natureza grave.
f) HC 57.938-8, Pernambuco, DJ 12.08.1980, relator Rafael Mayer, Primeira Turma, Ementa: “Ação penal pública. Estupro. Ministério Público (legitimidade) miserabilidade não comprovada. Jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal federal de que o crime de estupro com violência real, sendo a lesão corporal elemento constitutivo do tipo delitivo é suscetível de ser intentada por ação penal pública, incidindo no caso do art. 103 do Código Penal e, portanto, dispensados os requisitos do art. 225. Pedido de habeas corpus indeferido”.
Na esteira da Súmula 608 do STF, o eixo para que a ação penal nos crimes sexuais seja pública incondicionada, com aplicação do regramento do artigo 101 do Código Penal, que trata dos crimes complexos, é o indicativo de ocorrência de violência real.
O conceito de crime complexo está no artigo 101 do Código Penal: “Quando a lei considera elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deve proceder por iniciativa do Ministério Público”.
Portanto, basta que tenhamos um elemento ou circunstância de um tipo legal, agregado a outros elementos para que se considere um crime complexo. Não é necessário a ocorrência de violência real, pois pode ser qualquer outro elemento ou circunstância que seja passível de ação penal incondicionada, como têm decidido nossos tribunais e como determina o artigo 101 do Código Penal.
No que diz respeito à violência real, os acórdãos referidos pelo STF, como precedentes da súmula, não trazem a definição de violência real e alguns tratam de hipóteses que são previstas como crimes de ação penal pública incondicionada, como a referente ao caso em que houve violência grave. O que se verifica é que o Supremo e nossos Tribunais, paulatinamente, desde 1984, interpreta a norma de forma a dar maior proteção ao bem jurídico tutelado.
Neste sentido é que se faz a leitura do artigo 101.
Não é necessário que haja lesões corporais para a caracterização de violência real, basta que seja exercida de modo a cercear a liberdade da vítima ou sua faculdade de agir. Necessário que haja força física ou ação física.
Desnecessária a ocorrência de lesões corporais, razão pela qual não é obrigatório o laudo pericial, pois nem todas estas ações deixam vestígio.
Não é possível afirmar ou afastar, nesta fase processual, se houve ou não violência real nos casos mencionados na denúncia e como os fatos ocorreram. Está a depender de prova a ser produzida. Diz respeito ao mérito que deve ser apreciada no momento próprio, após a produção de provas, com as garantias legais.
Somente se afastada a ocorrência da violência real, após a produção de prova e do crime complexo é que se pode questionar a decadência da ação.
A questão que se coloca é: Por que dar prevalência ao artigo 101 do Código Penal, em relação ao artigo 225, se este último é regra especial e por que a jurisprudência atinente aos crimes sexuais sofreu alteração, desde os idos de 1940?
Porque acima da regra especial há normas de maior magnitude que dão os indicativos de prevalência, no que se refere à necessidade de maior proteção ao bem jurídico tutelado, como nos crimes sexuais.
Por primeiro, há que se fixar que o parâmetro maior está na Constituição Federal que estabelece a dignidade humana como um dos fundamentos da República. Acrescentem-se os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que estabelecem direitos das mulheres e que têm força normativa de maior grandeza, além da rede legal de direitos e de proteção, de nível internacional e regional, pelos quais o Brasil assumiu compromissos.
Para os casos de violência sexual, os princípios vinculantes, da igualdade e não discriminação são ponto central do sistema interamericano de direitos humanos, estabelecidos em diversos instrumentos, como: a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará). Estes instrumentos firmam o direito das mulheres terem um recurso judicial célere e eficaz, sendo que o sistema interamericano de direitos humanos tem como premissa o acesso a recursos judiciais idôneos e efetivos para a defesa dos direitos humanos, que incluem os direitos das mulheres.
As obrigações assumidas pelo Estado Brasileiro diante desta normativa, vincula os três poderes.
A leitura que se fez do Código Penal de 1940, sem afetar o princípio da legalidade, é muito distante da leitura de hoje.
É certo que os instrumentos não criam penas e tipos penais, mas informam o patamar de dignidade que a humanidade quer atingir e devem orientar a atuação dos Estados.
Em que pese esta significativa normativa internacional e regional, por certo que as violações continuam a ocorrer, basta ler o último relatório sobre “Acesso a Justiça para as mulheres vítimas de violência nas Américas”, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 2007, para se ter um espectro das violações. Destaco do relatório:
“Sin embargo, la CIDH observa que a pesar del reconocimiento formal y jurídico de los Estados de que la violencia contra las mujeres constituye un desafío prioritario, existe una gran brecha entre la incidencia y la gravedad del problema y la calidad de la respuesta judicial . Si bien la Comisión reconoce los esfuerzos de los Estados por adoptar un marco jurídico y político que permita abordar la violencia contra las mujeres, aún persiste una enorme distancia entre la disponibilidad formal de ciertos recursos y su aplicabilidad efectiva. La mayoría de los casos de violencia contra las mujeres no son formalmente investigados, juzgados y sancionados por los sistemas de administración de justicia en el hemisferio. En consecuencia, la CIDH ha constatado en varios países un patrón de impunidad sistemática en las actuaciones y en el procesamiento judicial de estos casos. Asimismo, la Comisión ha podido observar con especial preocupación la baja utilización del sistema de justicia por parte de las mujeres víctimas de violencia, el maltrato que pueden recibir tanto las víctimas como sus familiares al intentar acceder a recursos judiciales, y su persistente desconfianza de que las instancias judiciales sean capaces de remediar los hechos perpetrados. Esta situación no sólo propicia una sensación de inseguridad, indefensión y desconfianza en la administración de justicia por parte de las víctimas, sino que este contexto de impunidad perpetúa la violencia contra las mujeres como un hecho aceptado en las sociedades americanas en menoscabo de sus derechos humanos”.
5 - Diante do exposto, ratifico o recebimento da denúncia de fls. 01-d/55-d, pois não caracterizada nenhuma das hipóteses de absolvição sumária previstas no artigo 397 do CPP, ausentes as nulidades apontadas pela Defesa e presente justa causa para ação penal, diante dos depoimentos que constam do inquérito policial, como já explicitado na decisão de fls.1458/1465.
Indefiro o pedido de relaxamento da prisão preventiva. De fato, o documento juntado pela Defesa indica que o acusado sofreu interdição cautelar do exercício profissional, entretanto esta sanção é de caráter administrativo e as demais razões apontadas pela decisão, que se encontra em fase recursal, não foram alteradas, razão pela qual fica mantida.
O processo é genuíno pelo elevado número de vítimas e testemunhas, que está a exigir a designação de várias audiências. Na denúncia foram arroladas 80 pessoas e na defesa preliminar foram arroladas 175 pessoas, sendo que parte delas não é do Estado de São Paulo. Desta forma designo por primeiro as audiências para oitiva das pessoas arroladas na denúncia e oportunamente serão designadas datas para oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa.
Oitivas
Dia 13 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 01, 04, 05, 06, 07.
Dia 14 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 08, 09, 10, 11, 12.
Dia 15 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 16, 17, 18, 19, 21, 22.
Dia 19 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 23, 24, 26, 27, 29.
Dia 20 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 30, 31, 32, 33, 35.
Dia 21 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 36, 38, 39, 40, 41, 42.
Dia 26 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 43, 44, 45, 47.
Dia 27 de outubro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 48, 49, 50, 52, 53, 54.
Dia 03 de novembro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 55, 56, 58, 59, 60.
Dia 04 de novembro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 61, 62, 63, 64, 65.
Dia 05 de novembro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 69,70,73,74.
Dia 06 de novembro de 2009, às 13:00 horas, para audiência de instrução para a oitiva das pessoas arroladas na denúncia sob o número: 75,76,77,78,80.
No tocante à testemunha Marcelo Nobre, farei consulta direta, para indicação de local, horário e data ou se tem possibilidade de prestar depoimento neste juízo.
No tocante as vítimas e testemunhas que residem em outro Estado, aguarde-se decisão.
Expeça-se carta precatória para a citação do acusado, requisitando-o para as datas acima designadas.
Intimem-se e/ou requisitem-se as testemunhas arroladas. Oficie-se para que o réu seja transferido para esta Comarca onde deverá permanecer até o término da instrução, tendo em vista as inúmeras audiências a serem realizadas.
Intime-se o Ministério Público, bem como a Defesa das audiências designadas.
Requisitem-se certidões faltantes.
Oficie-se ao E. Tribunal de Justiça encaminhando cópia da denúncia e deste despacho, referente ao recurso em sentido estrito de nº 990.08.144973-0.
Oficie-se ao setor de estenotipia, tendo em vista o elevado número de pessoas a serem inquiridas.
Providencie-se cópia desta decisão para que fique acessível às partes, autorizada a entrega.
Autorizo a publicação desta decisão, que resguarda a intimidade das vítimas, razão do decreto de sigilo e da manutenção do processo em segredo de justiça.
Autorizo Xerox.
Forme-se o 8º volume.
Int.
São Paulo, 16 de setembro de 2009.
Kenarik Boujikian Felippe, Juíza de Direito
> Caso Roger Abdelmassih.
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