TJ-SP diz que porte de droga não é crime (Estadão)

Decisão de desembargador pode abrir precedente a outros casos

Laura Diniz

Três magistrados da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) absolveram, em 31 de março, Ronaldo Lopes, preso com 7,7 gramas de cocaína. Eles entenderam que portar droga para consumo próprio não é crime. Foi justamente da Corte mais conservadora do País que surgiu a decisão sobre a descriminação do uso de drogas. Ainda pode haver recurso para a decisão, tomada em segunda instância.

A maioria dos especialistas ouvidos pelo Estado concorda com o entendimento do TJ. Segundo eles, trata-se da primeira decisão de segunda instância que descrimina o uso de drogas no Brasil, após a promulgação da Lei 11.343, em 2006, que mudou as penas e os crimes relativos a entorpecentes. A decisão vale para o caso de Lopes, mas abre precedente para que todos peçam o mesmo tratamento.

O relator do caso, que redigiu o voto acompanhado por outros dois magistrados, é o juiz José Henrique Rodrigues Torres, da Vara do Júri de Campinas, convocado para atuar como desembargador em alguns casos. Ele entendeu que classificar como crime o porte de drogas para consumo próprio é inconstitucional porque viola os princípios da ofensividade (não ofende a terceiros), da intimidade (trata-se de opção pessoal) e da igualdade (uma vez que portar bebida alcoólica não é crime).

Lopes foi flagrado pela polícia com três papelotes de cocaína em 17 de fevereiro de 2007, às vésperas do carnaval. Admitiu a posse da droga e argumentou que era para consumo próprio. Em primeira instância, Lopes foi condenado a 2 anos e 6 meses de prisão. Ficou preso da data do flagrante até o julgamento de seu caso pelo TJ, mais de um ano depois.

Torres argumentou que apenas a quantidade de droga não é determinante para saber se alguém é traficante. No caso de Lopes, como a denúncia que o acusava de tráfico era anônima, o juiz entendeu que ela não tinha valor.

O porte de drogas para consumo próprio está previsto como crime no artigo 28 da Lei 11.343, de 2006, com pena de prestação de serviços à comunidade. Na opinião do juiz, porém, esse artigo é inconstitucional. Para Torres, ao estabelecer que a droga é para “consumo próprio”, já não se pode falar em lesão a terceiros, mas em autolesão. “Não se pode admitir qualquer intervenção estatal, principalmente repressiva e de caráter penal, no âmbito das opções pessoais, máxime (principalmente) quando se pretende impor pauta de comportamento na esfera da moralidade”, afirmou.

Citando a jurista Maria Lúcia Karam, que defendeu em livro a maioria dos argumentos usados na decisão, Torres sustentou que considerar crime o porte de droga viola o princípio da igualdade porque há “flagrante distinção” de tratamento entre drogas ilícitas e as lícitas.

Torres, de 49 anos, está na magistratura desde 1987. Ele não quis comentar a decisão. Disse apenas que “o juiz tem o papel de garantir a Constituição”. Perguntado se já usou drogas, respondeu: “Não, ilícita nunca.”


Polêmico, tema costuma causar debates acalorados

Juristas se dividem; para secretário da OAB, considerar crime o uso de drogas não intimida consumo

Laura Diniz

“Nossa Senhora, essa é boa!”, exclamou o jurista Luiz Flávio Gomes ao saber da decisão do Tribunal de Justiça de descrimina porte de droga para consumo próprio. “Esse acórdão é revolucionário. Abre precedente importante em São Paulo e, como deve ser encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), há chance de ser acolhido por lá também.”

Especialistas em Direito Penal defendem a tese da descriminação há anos, com argumentos diversos - a maioria amarrados pela jurista Maria Lúcia Karam, cujo pensamento embasou decisão do TJ. Gomes já chegou a levantar a tese em livro. Secretário-geral adjunto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Alberto Toron escreveu artigo em 1991 sustentando que punir usuário afronta a intimidade. Para ele, considerar crime consumo de drogas não tem a menor eficácia na intimidação do uso, já que o número de usuários só cresce. “A lei penal, ao estigmatizar o usuário, marginaliza-o, reforçando, paradoxalmente, o recurso às drogas.”

O criminalista Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, que defende a descriminação desde a década de 80, concorda com o TJ, pois no Brasil não se pune autolesão, como tentativa de suicídio. “A punição do usuário afronta o livre-arbítrio e a liberdade de escolha”, disse, ponderando que, como o tema é polêmico, não é possível afirmar se ministros do STJ e Supremo Tribunal Federal (STF) concordarão com o TJ. “Certamente haverá acaloradas discussões.”

O desembargador José Renato Nalini, do TJ-SP, lembrou que o assunto divide a magistratura. Segundo ele, o principal ingrediente para mudança de pensamento de alguns juízes e desembargadores foi a visão que a sociedade tem do usuário. “Antes, o viciado tinha uma conduta insólita, começava com drogas pequenas e ia para outras mais pesadas. Hoje, consta que há festas onde se servem drogas e pessoas não têm comportamento estranho. Por outro lado, muita gente comete crimes sem droga.” Assim, a chance de descriminar uso de drogas no País pelo Judiciário “não soa mais totalmente absurda, como já foi”.

Já para o presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, Antonio Carlos Alpino Bigonha, o entendimento do TJ “está equivocado”, pois “a lei antidrogas está em vigor e esse entendimento nega eficácia a ela”. Para ele, o debate é pertinente, mas a descriminação só poderia ser feita por reforma legislativa. “Quem decidiu que usar drogas é crime foi o legislador. Incumbe a ele definir critérios de política criminal. Atividade do julgador não pode invadir atividade do legislador.”

O criminalista Eduardo Galil também é contrário. “Não aceito descriminação, principalmente de drogas como cocaína, porque acredito que se trata de um crime de perigo abstrato (com probabilidade de dano).”

Para a defensora pública-geral do Estado, Cristina Guelfi Conçalves, o uso de drogas deveria ser tratado como questão de saúde pública e a descriminação ajudaria dependentes a buscar tratamento sem medo de serem considerados criminosos.


CÓDIGO PENAL

Artigo 28 (uso próprio): Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

Parágrafo 2.º: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.


'É preciso legalizar produção, comércio e consumo'

Entrevista - Maria Lúcia Karam: jurista carioca; Desde os anos 80, ela defende que o uso de drogas para consumo próprio não seja considerado crime


Laura Diniz

Em uma democracia, enquanto um homem não afeta concretamente, diretamente e imediatamente os direitos de outros, pode ser e fazer o que bem quiser. É esse o pensamento da jurista carioca Maria Lúcia Karam, de 59 anos, e que embasou toda sua tese a respeito da necessidade da descriminação das drogas no Brasil. Para ela, se o consumo próprio de drogas não envolve perigo concreto, direto e imediato para terceiro, não é crime e ponto. Segundo ela, a Constituição “assegura a liberdade individual como regra geral, situando proibições e restrições no campo da exceção e condicionando-as à garantia do livre exercício de direitos de terceiros”.

Maria Lúcia atuou como juíza e defensora pública no Rio. Escreveu três livros sobre Direito Penal, participa das principais instituições brasileiras da área, como Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), e até de uma americana, a Law Enforcement Against Prohibition (Esforço Legal contra a Proibição).

Desde quando a senhora começou a defender que o porte de drogas para uso próprio não é crime?

Desde a década de 80, início de minha atuação como juíza no Estado do Rio, proferi diversas sentenças afirmando que a posse para uso próprio das drogas tornadas ilícitas não pode ser crime, sendo claríssima a inconstitucionalidade e a inaplicabilidade das regras que desautorizadamente criminalizam tal conduta. Também venho externando esse posicionamento em diversos textos, desde meu primeiro livro, De Crimes, Penas e Fantasias, de 1991.

A senhora acha que esses argumentos têm chance de serem acolhidos nos tribunais superiores?

Confio que os tribunais superiores exerçam a função maior de todos os juízes que é a de garantir a supremacia das normas inscritas nas declarações internacionais de direitos e na Constituição, de garantir a efetividade dos direitos fundamentais de cada indivíduo. Assim, os tribunais superiores, certamente, deverão acolher os argumentos expostos.

Estamos a caminho da descriminação do uso de drogas?

Espero que sim. Espero que, em breve, sejam definitivamente afastadas do ordenamento jurídico as desautorizadas e ilegítimas regras criminalizadoras da posse para uso próprio das drogas tornadas ilícitas. Isso é indispensável para a preservação do Estado de direito democrático.

Como a jurisprudência internacional se comporta a esse respeito?

Há algumas decisões afirmando a inconstitucionalidade da criminalização. Uma das mais conhecidas foi uma decisão da Corte Suprema argentina de 1986, que, no entanto, mais tarde, foi revertida. Com a nova composição daquela Corte Suprema, há expectativa de outra decisão afirmando a inconstitucionalidade da criminalização.

Qual o impacto da descriminação do uso de drogas?

O impacto será positivo. A descriminalização significa reafirmação da liberdade individual. Não me parece que baste a descriminalização da posse para uso próprio. É preciso descriminalizar e legalizar a produção, o comércio e o consumo de todas as drogas. É preciso afastar os riscos, os danos e os enganos do proibicionismo, que provoca violência e maiores riscos à saúde, que cerceia a liberdade, que impede a regulamentação e o controle.

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